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N° Expediente : 2011-0981
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Fecha: 18/04/2012
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Procedimiento:
Recurso de Nulidad
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Partes:
Marcos P. Andrade y Argemar Porras G. en representación de los intereses
colectivos y difusos de los Militares en Situación de retiro de la Fuerza
Armada Nacional y de los sobrevivientes con derecho a pensión interponen
recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo y suspensión de
efectos contra el acto administrativo N° PD-OPP-ARPLA-DIR2010/3-055/005 de
fecha 26.04.10, sobre: "Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos
del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana".
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Ponente:
Trina Omaira Zurita
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Magistrada Ponente:TRINA
OMAIRA ZURITA
Exp. Nº 2011-0981
Mediante
escrito presentado el 27 de septiembre de 2011, el abogado Marcos Porras
Andrade, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 59.296, actuando en su nombre,
y la abogada ArgemarNazareth Porras González, INPREABOGADO N° 142.201,
procediendo “en representación del interés colectivo de los Militares en
Situación de Retiro de la Fuerza Armada Bolivariana de Venezuela y de los
Sobrevivientes con derecho a pensión”, interpusieron ante esta Sala “RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS (…) CONJUNTAMENTE
CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO MATERIALIZADO
EN LA DIRECTIVA MINISTERIAL GENERAL N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR2010/3-05/005 DE FECHA
26 DE ABRIL DE 2010 SOBRE: ‘REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIO-ECONÓMICOS DEL
PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA’ emanada
del Ministerio del Poder Popular para la Defensa”.
En fecha 29 de septiembre de
2011, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de
Sustanciación a fin que se analizara la admisión del recurso y, de ser el caso,
se proveyera sobre el pronunciamiento previo solicitado por la parte
recurrente.
El 26 de octubre de 2011, la
abogada ArgemarNazareth Porras González, consignó poder especial que le fuera
otorgado por los ciudadanos Héctor José Pietri, Carlos Alberto Rodríguez Bartoli,
Adolfo Ernesto Añez Marcano, César de la Trinidad Rojas Briceño, Rafael Alfonso
Coronel, Ramón Francisco Guzmán Díaz y José Julián SifontesBoet, militares en
situación de retiro, titulares de las cédulas de identidad Nos. 530.281,
1.291.811, 3.054.523, 2.123.025, 3.158.416, 3.235.971 y 3.168.450,
respectivamente, así como por la ciudadana Betzabé Silva viuda de Linares, con
cédula de identidad N° 4.079.524 (sobreviviente pensionada); autenticado el 21
de octubre de 2011 por el Notario Cuarenta y Siete del Municipio Cristóbal
Rojas del Estado Miranda, bajo el N° 15, Tomo 249 de los Libros
correspondientes.
Por auto del 27 de octubre de
2011, el Juzgado de Sustanciación, visto que el recurso de nulidad fue
interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo, acordó remitir el
expediente a la Sala por considerar que la decisión de este último corresponde
al Juez de mérito “en atención a la decisión N° 01124 dictada por esta Sala
(…) en fecha 11 de agosto de 2011”.
En fecha 9 de noviembre de 2011,
se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.
Mediante escrito de fecha 16 de
noviembre de 2011, el abogado Antonio José Varela, titular de la cédula de
identidad N° 2.886.474 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.286, solicitó
se acepte su intervención como tercero coadyuvante de la parte actora en la
presente causa, aduciendo ser “militar profesional de carrera y
miembro nato del ´Colectivo de Militares Profesionales de Carrera en
Situación de Retiro y Pensionados, así como de sus familiares con Derecho a
Pensión’”.
Vista la incorporación de la abogada
Mónica MisticchioTortorella, en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada
Suplente, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta,
Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes
Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira
Zurita y Mónica MisticchioTortorella.
El 17 de enero de 2012, la abogada
ArgemarNazareth Porras González presentó escrito de reforma del “RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SUSPENSIÓN DE (…) EFECTOS
(..) INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO”, indicando
que el nuevo objeto de dicha demanda de nulidad lo constituye la Directiva
General Ministerial N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR-2011/13-05/002, sobre Remuneraciones
y Beneficios socio-económicos del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana, dictada el “26 DE OCTUBRE DE 2012” (sic) por el
Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
El 24 de enero de 2012, la abogada
ArgemarNazareth Porras González presentó escrito con el fin de “Corregir el
Error Material de Fecha en la Directiva Gene ral Ministerial contenida en
la REFORMA de la DEMANDA”, precisando que la
fecha correcta de la misma es el 26 de octubre de 2011.
Por escrito del 16 de febrero de 2012,
la prenombrada abogada solicitó se emitiera el pronunciamiento correspondiente
a la admisibilidad del recurso; solicitud que reiteró el 14 de mayo del mismo
año.
Revisadas las actas que integran el
expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ALCANCE Y CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
IMPUGNADO
Mediante
Directiva General MPPD-OPP-ARPLA-DIR-2011/13-05/002 sobre “Remuneraciones
y Beneficios socio-económicos del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana”, dictada el 26 de octubre de 2011 por el Ministro del Poder
Popular para la Defensa con el objeto de establecer “una estructura salarial
para el Personal Militar de la Fuerza Armada”, se previó, entre otros
puntos, lo siguiente:
“(…)
IV. DISPOSICIONES GENERALES.
A. DE LAS REMUNERACIONES.
Las remuneraciones del Personal Militar
de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en situación de actividad y en retiro
con disfrute de pensión, serán las siguientes:
1. ESTRUCTURA DEL CÁLCULO DE SUELDOS Y
RACIONES.
a. El sueldo base del Personal Militar
(…) en situación de actividad y en retiro con disfrute de pensión será el
indicado en:
Anexo ‘A’: Oficiales de Comando, Oficiales
Técnicos y Oficiales de Tropa.
Anexo ‘B’: Sub Oficiales Profesionales de
Carrera en proceso de transición a Oficiales Técnicos.
Anexo ‘C’: Tropa Profesional.
b. La ración del Personal Militar no
Profesional (…) se define como el beneficio que se le cancela para cubrir
gastos personales, sin que genere incidencias salariales (Prestaciones
Sociales), la misma será establecida en:
Anexo ‘D’: Ración del Personal Militar No
Profesional.
(…)
4. PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN.
a. El Personal Militar Profesional en
situación de actividad, recibirá un beneficio de alimentación mensualmente,
equivalente al resultado de la multiplicación del 0,5% de la Unidad Tributaria
Vigente en el Ejercicio Económico Financiero por el número de días del mes
respectivo. Este beneficio se pagará únicamente a través de la tarjeta electrónica
de alimentación, de acuerdo a lo establecido en la Ley Programa de Alimentación
para los Trabajadores (Publicada en Gaceta Oficial N° 38.094 DEL 27DIC04).
b. El Personal Militar No Profesional
en servicio activo recibirá un beneficio de alimentación mensual equivalente al
resultado de la multiplicación del 0,35% de la Unidad Tributaria Vigente por 30
(días del mes). Este beneficio no generará incidencias adicionales y será
cancelado directamente al Sistema de Comedores Militares.
(…)
6. PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN.
El Personal Militar Profesional Activo
y Retirado con goce de Pensión a partir de Enero de 2004, recibirá la Prima de
Profesionalización que se hará efectiva mensualmente, equivalente al 12% del
Sueldo Base de cada Grado o Jerarquía de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana
(…).
(…)
9. BONO DE ÚTILES ESCOLARES.
Se cancelará al Personal Militar
Profesional, un Bono de Útiles Escolares, una vez al año, por un monto
equivalente al de Diez (10) Unidades Tributarias (UT), por cada hijo menor de
edad y los mayores de edad que estén cursando estudios superiores por primera
vez y cuya edad límite no exceda de veintiséis (26) años.
10. BONO DE JUGUETES.
Se cancelará al Personal Militar
Profesional, un Bono de Juguetes, una vez al año, por un monto equivalente al
de Seis (06) Unidades Tributarias (UT), por cada hijo menor de doce (12)
años.
11. BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO.
El Personal Militar en situación de
actividad o retiro con disfrute de pensión y los familiares con pensión de
sobrevivientes, recibirán anualmente, una Bonificación de Fin de Año, la cual
será igual al monto de la remuneración mensual integral, dividido entre treinta
(30) y multiplicada por el número de días que determine el Ejecutivo Nacional.
12. BONO VACACIONAL.
Al Personal Militar Profesional en
situación de actividad, se le otorgará un Bono Vacacional, el cual recibirá una
vez al año y será igual al monto de su remuneración mensual integral, dividido
entre treinta (30) y multiplicada por el número de días de vacaciones que le corresponda,
según los años de servicio cumplidos de acuerdo al Reglamento de Vacaciones y
Bono Vacacional del Personal Militar, según decreto N° 2.508, publicado en
Gaceta Oficial N° 37.737 de fecha 22 de Julio de 2003, (…)”. (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Antecedentes.-
En fecha 27 de septiembre de
2011, el abogado Marcos Porras Andrade, actuando en su nombre, y la abogada
ArgemarNazareth Porras González “en representación del interés colectivo de
los Militares en Situación de Retiro de la Fuerza Armada Bolivariana de
Venezuela y de los Sobrevivientes con derecho a pensión”, interpusieron “RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS (…) CONJUNTAMENTE
CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO MATERIALIZADO
EN LA DIRECTIVA MINISTERIAL GENERAL N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR2010/3-05/005 DE FECHA
26 DE ABRIL DE 2010 SOBRE: ‘REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIO-ECONÓMICOS DEL
PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA’ emanada
del Ministerio del Poder Popular para la Defensa”.
El 17 de enero de 2012, encontrándose el expediente en la Sala por haberse
designado ponente para decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la
acción de amparo, los abogados Marcos Porras Andrade y ArgemarNazareth Porras
González, actuando con el carácter ya indicado, procedieron a reformar el
recurso de nulidad, señalando que el nuevo acto administrativo objeto de
impugnación es la Directiva General Ministerial N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR-2011/13-05/002,
dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 26 de octubre de
2011 (esto es, con posterioridad a la inicial interposición del recurso), sobre
“Remuneraciones y Beneficios socio-económicos del Personal Militar de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Hecha la anterior
aclaratoria, indicaron como consideraciones previas, las siguientes:
Que el 12 de julio de 2006, ejercieron ante la Sala
Constitucional de este Máximo Tribunal, en representación de la Asociación
Civil “Grupo Pichincha”, una acción de amparo autónomo contra la
Directiva General Ministerial N° MD.DGSPP.DIRPLA2005-13/006 del 27 de junio de
2005, sobre “Remuneraciones y Beneficios socio-económicos del Personal
Militar de la Fuerza Armada Nacional”, alegando la violación de los
artículos 2, 3, 19, 21.1, 21.2, 86, 89.1, 89.4 y 89.5 de la Constitución.
Que mediante Sentencia N° 824 del
16 de mayo de 2008, la referida Sala declaró su competencia para el
conocimiento del asunto, admitió el amparo y decretó medida cautelar innominada
a través de la cual ordenó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa
expedir “las órdenes necesarias para que se proceda a la cancelación del
referido beneficio de alimentación a los Oficiales en Situación de Retiro, en
las mismas condiciones establecidas para funcionarios activos atendiendo al
respecto de la remuneración establecida en el punto 4 de la Directiva
Ministerial Impugnada, mientras se decide el fondo de la (…) Acción de Amparo
(..)”. (Sic).
Que en Sentencia N° 396 del 29 de
marzo de 2011, la Sala Constitucional declaró la inadmisibilidad sobrevenida de
la aludida acción de amparo, por considerar que la vía
contencioso-administrativa era la idónea para obtener la satisfacción de las
pretensiones esgrimidas.
Que en esa oportunidad, la citada
Sala indicó que la entidad de los derechos invocados “conllevan a una
consecutiva obligación de proteger la presunta vulneración de los derechos
constitucionales amenazados de violación -jubilación- (…) ya que éstos tienen
un sentido ulterior que se centra en la protección de una condición de
existencialidad que reconoce los años de servicios prestados a través de una
remuneración que garantice la calidad de vida del funcionario público una vez
que es jubilado”; y que, en función de ello, acordó la “reapertura
(…) del lapso de impugnación del hecho lesivo en sede administrativa y
contencioso-administrativa”, a partir de la publicación de dicho fallo, y
revocó la medida cautelar decretada en la Sentencia N° 824.
Que “resultaría interesante
que el Juez en lo Contencioso Administrativo examinara el voto salvado”
de la precitada Sentencia N° 396, en el que se indicó que en atención a los
principios de progresividad e irrenunciabilidad, “debieron protegerse”
los derechos laborales suspendidos intempestivamente, “toda vez que las
reclamaciones que se impetraron en el amparo eran disfrutadas eran percibidas
antes de la modificatoria acordada mediante el acto administrativo dictado por
el Ministerio de la Defensa que excluyó seguir percibiendo los bonos que los
militares jubilados habían recibido de manera constante, como un derecho
adquirido (…)”. (Sic).
Que desde la fecha en que fue
dictada la citada Sentencia N° 824, el Ministerio del Poder Popular para la
Defensa “ha emitido varias Providencias Administrativas o Directivas
Ministeriales que siguen cometiendo el grave error de establecer desmejoras en (sus) beneficios
laborales, manteniéndose la violación de derechos y garantías constitucionales”.
(Paréntesis añadido).
Que dicho fallo N° 824 creó en el
personal militar retirado y en los sobrevivientes pensionados, una expectativa
plausible, “pues se esperaba del sujeto pasivo representado por el Ministro
del Poder Popular para la Defensa que cumpliría el mandato de la Sala
Constitucional, lo cual no fue así”; y que dicha expectativa les “otorga
la legitimidad para accionar en la defensa del restablecimiento del Beneficio
de Alimentación, que es un derecho adquirido (…)”.
Fundamentos de la pretensión de nulidad.-
En el aludido escrito de reforma,
la parte actora expuso como fundamentos del recurso de nulidad interpuesto, que
el acto recurrido niega a los militares profesionales en situación de retiro y
a los sobrevivientes pensionados, los siguientes beneficios:
1. Beneficio de Alimentación.
Sostuvo la parte actora:
Que los militares profesionales
en situación de retiro y familiares sobrevivientes pensionados, son, en su
mayoría, personas de la “tercera edad” o de “edad avanzada”,
frente a las cuales el Estado tiene el deber de garantizar atención integral en
materia de salud, vivienda y otros beneficios de la seguridad social.
Que el derecho a una alimentación
adecuada está reconocido en Tratados Internacionales, resulta inseparable de la
dignidad humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos
consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos.
Que el personal militar retirado
de la Fuerza Armada Nacional gozaba de un beneficio de alimentación “que
venía relacionado en la Planilla de Liquidación de Haberes (…) que el IPSFA
entrega al Personal Militar Profesional en Situación de Retiro y familiares con
derecho de pensión”, equivalente a veinticuatro mil bolívares mensuales
(Bs. 24.000,00), reexpresados hoy en veinticuatro bolívares (Bs. 24,00).
Que mediante acto N° RADG-664 del
22 de febrero de 2002, la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional
participó a todo el personal militar que, el día 14 de ese mes y año el
Presidente de la República aprobó la incorporación al sueldo básico del personal
profesional activo el concepto remunerativo Prima de Alimentación, para poder
otorgar a partir de enero de 2002 el Beneficio de Alimentación por medio de
tickets o cupones, “excluyendo al personal Militar Profesional en Situación
de Retiro y familiares sobrevivientes pensionados, generándose así una
violación del artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana del 13 de julio de 1995 (…) así como (de) derechos
adquiridos y derechos constitucionales.”
Que de acuerdo con el principio
de progresividad, el Estado está imposibilitado para “delimitar, quitar o
reducir derechos existentes en el ordenamiento jurídico”; y que de
conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo la justicia social
impone la aplicación de la norma o condición más favorable.
Que si bien la Directiva General
Ministerial impugnada rige tanto al personal activo como al que se encuentra en
situación de retiro y a los familiares sobrevivientes pensionados, la anterior
situación respecto al beneficio de alimentación constituye una expresa e
inequívoca discriminación social de estos dos últimos grupos, que atenta contra
el derecho constitucional a la igualdad.
2. Prima de
Profesionalización.
Al respecto señalaron que el
profesionalismo militar “estriba mucho más que en el simple hecho de
pertenecer a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sino que es una condición
determinada por el mismo profesional de carrera militar que sirva a la
República (…) y el Gobierno que la representa y estos sólo acordarán dicha
condición a quienes posean la competencia necesaria, la cual se encuentra
materializada en el despacho o título que otorga el Ejecutivo Nacional al
egresar de los Institutos Universitarios Militares (…) con un pronunciamiento
incondicional de cumplimiento del deber patentizado en la Promesa de Fidelidad
ante la Bandera Nacional (..) lo que hace de la Profesión Militar un apostolado
que demanda una entrega total al logro de sus objetivos y una devoción a la
observancia de los principios y valores que la caracterizan.”
Dicho lo anterior, expresaron que
de acuerdo con el acto recurrido sólo el militar profesional activo y retirado
con goce de pensión a partir de enero de 2004, podrá gozar de la prima de
profesionalización, desconociendo -aducen- el artículo 52 de la Ley Orgánica de
la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 2 de febrero de 2010, siendo que una
providencia administrativa no debe desconocer lo dispuesto en una Ley Orgánica.
En tal sentido, adujeron que lo
dispuesto en la Directiva General Ministerial respecto a la prima de
profesionalización, infringe el principio de progresividad de tal derecho así
como el derecho constitucional a la igualdad, este último porque
tanto los militares activos como los retirados son ciudadanos profesionales
militares activos de la República, amparados por la Ley de Seguridad Social de
las Fuerzas Armadas Nacionales.
En este orden de ideas,
sostuvieron que si bien se trata de dos situaciones diferentes, la
profesionalización de los militares en actividad y de los que están en
situación de retiro, está respaldada por el Despacho Oficial que emite el
Ejecutivo Nacional, conforme lo disponen los artículos 53, 58 y 63 de la Ley
Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Asimismo, indicaron que el
artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de
1995, establece la igualdad, en cuanto a las remuneraciones, entre los
militares profesionales en situación de actividad, los militares profesionales
en situación de retiro, y familiares con pensión de sobrevivientes.
Finalmente, esgrimieron que de
acuerdo con la Sentencia N° 452 dictada el 15 de junio de 1995 por la “Sala
Constitucional” de la extinta Corte Suprema de Justicia, “cuando un
Militar Efectivo pasa de una situación a otra, no pierde el
Grado o Jerarquía, ni los méritos, ni los títulos, ni los reconocimientos,
saludos, condecoraciones,emolumentos, sueldos, pensiones y demás
beneficios, sólo se le separa del mando”.
3. Bono recreacional o
vacacional.
Al respecto, sostuvieron los
recurrentes:
Que el artículo 24 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho al descanso de
toda persona.
Que la Directiva General
Ministerial objeto del presente recurso, contempla el Bono Vacacional solamente
para el personal militar profesional en situación de actividad, discriminando
al personal militar profesional en situación de retiro con goce de pensión.
Que la población militar en
situación de retiro “está envejeciendo a un ritmo progresivo. El porcentaje
de personas que pasan de 60 años de edad es un 63%; los que pasan de 70 años de
edad es de un 28% y los que rebasan la edad de los 80 años (…) es
del 9%, aproximadamente y se encuentran con enfermedades terminales; cáncer,
alzhéimer, párkinson, diabetes.” (Sic).
Que el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se refiere a la autorrealización y a
la dignidad de las “personas de edad”, y al hecho de que estas deben
aspirar el pleno desarrollo de sus posibilidades mediante el acceso a los
recursos culturales, espirituales y recreativos de sus respectivas sociedades.
Que uno de los aportes de la Ley
Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional del 4 de julio de
1977, vino representado por el otorgamiento del Bono Vacacional al personal militar
en situación de retiro con goce de pensión; beneficio este que -destacan- fue
ratificado en la Directiva General Ministerial N° MD-DGSPP-DP-13-05-004 del 11
de marzo de 1993, y cobrado por el personal militar retirado durante los años
1992, 1993 y 1994.
Que a partir de la reforma
parcial de la precitada Ley, en fecha 11 de agosto de 1993, la misma perdió el
carácter orgánico, pasando a ser una ley ordinaria; y que desde entonces se
eliminó el Bono Vacacional para el personal militar retirado pensionado,
estableciéndose un incremento automático de la pensión en relación directa con
la remuneración del militar en servicio activo. Ello, sostuvieron, se tradujo
en una media violatoria de los artículos 46, 61, 73 y 85 de la Constitución de
1961, “relacionados con derechos y garantías individuales (...) recogidos y
ampliados (..)en nuestra vigente Constitución”.
Que el bono in commento debe
ser extendido a todos por igual, “y si el término Vacacional no
se considera apropiado, sugerimos denominarlo Bono Recreacional (…)
reconocido en la actualidad a los demás trabajadores jubilados del sector
público.”
Que no existen razones
constitucionales ni legales que justifiquen la exclusión de los oficiales en
situación de retiro con goce de pensión, del derecho a gozar del “bono
recreacional”, “derecho que además alcanza un grado superlativo si se
atiende y respeta los principios de protección, intangibilidad,
progresividad, irrenunciabilidad y aplicación de la norma más favorable cuando
se trate de los derechos y beneficios laborales contenidos en el artículo 89 de
la CRBV.” (Sic).
4. Bono de Juguete y Bono
Escolar.
Alegaron los recurrentes que si
bien es cierto que muchos militares profesionales en situación de retiro
sobrepasan los 60 años cronológicos, también lo es que un número “nada
desdeñable” de militares profesionales pasan a dicha situación con menos
años de edad, y algunos fallecen dejando viudos o viudas con hijos menores de
edad que también gozan de la protección de la Ley de Seguridad Social de las
Fuerzas Armadas Nacionales de 1995.
A lo anterior agregaron que la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes garantiza el
principio de igualdad y no discriminación, consagra el interés superior del
niño así como sus derechos al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y
juego, y la exigencia de que tales derechos sólo puedan ser limitados mediante
Ley y de manera compatible con su naturaleza.
En tal orden de ideas, adujeron
que la Directiva General Ministerial impugnada no contempla el pago del Bono de
Juguetes y del Bono Escolar para el militar profesional en situación de retiro
ni para los familiares causahabientes, tal y como sí lo hace para otros
beneficios socio-económicos, “generándose así una discriminación hacia estas
personas, además del incumplimiento de la Ley de Seguridad Social de la Fuerza
Armada Nacional Bolivariana de 1995, vigente y de la LEY ORGÁNICA PARA LA
PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (LOPNA) y la Convención sobre los
Derechos del Niño.”
5. Bonificación de Fin de
Año.
Con relación a este concepto, los
demandantes en nulidad indicaron que en el artículo 3 de los Decretos
Presidenciales Nos. 4.915, 5.658, 6.489, 6.969 y 7.791 de fechas 23 de octubre
de 2006, 31 de octubre de 2007, 28 de octubre de 2008, 13 de octubre de 2009 y
4 de noviembre de 2010, respectivamente, se previó el pago, a favor de los
Oficiales y Sub-Oficiales de Carrera, Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza
Armada Nacional, Cadetes y alumnos de los Institutos de Formación Profesional de
Oficiales y Sub-Oficiales de Carrera, del equivalente a noventa (90) días de
sueldo integral o ración.
Seguidamente, adujeron que a
partir del año 2006 el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de
Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA) “decidió interpretar a
su libre pensar el contenido de los Decretos Presidenciales” y, en función
de ello, procedió a pagar la Bonificación de Fin de Año calculando dicho pago
sobre la remuneración normal y no sobre la remuneración integral.
Continuaron señalando que, luego
de varios reclamos formulados al Presidente de la referida Junta, éste emitió
la comunicación N° 320304-136 del 17 de septiembre de 2009, en la que expuso
que “el sueldo integral para las pensiones de retiro, está
integrado por el porcentaje que le corresponde de acuerdo a su grado y años de
servicio, más las primas comunes, las cuales serían Descendencia, No Ascenso,
Transporte, Año de Servicio, Prima Especial y Prima de Profesionalización, tal
y como lo establece el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica de
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, sobre Pensiones del Personal Militar y
Familiares Inmediatos del primer trimestre del año 1.082 (…).” (Sic).
Aludiendo a la citada
comunicación, sostuvieron que el Presidente de la Junta Administradora del
Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA) “pretende
ignorar que la (…) Bonificación de Fin de Año es parte integrante de la
remuneración integral de los trabajadores (…)”.
En ese orden de ideas, esgrimieron
que de conformidad con las Disposiciones Generales de la Directiva General
Ministerial (numeral 11 del literal A), “El Personal Militar en situación de
actividad o retiro con disfrute de pensióny los familiares con
pensión de sobrevivientes, recibirán anualmente, una Bonificación de
Fin de Año, la cual será igual al monto de la remuneración mensual integral,
dividido entre treinta (30) y multiplicado por el número de días que determine
el Ejecutivo Nacional.”
Asimismo, adujeron que en las
Directivas sobre Remuneraciones del Personal Militar (Disposiciones
Particulares, literal E), se instruyó a los Comandos de Componentes, a la Casa
Militar y al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional
(IPSFA), para que en sus respectivos anteproyectos presupuestarios se
incluyeran los recursos necesarios para cubrir los conceptos especificados en
dichos instrumentos, entre ellos la Bonificación de Fin de Año, la cual debía
calcularse tomando en cuenta el número de días de “sueldo integral”.
De lo anterior -sostuvieron- “queda
demostrado que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…) reconoce y
ordena pagar la Bonificación de Fin de Año con la inclusión de la alícuota del
Bono Navideño Normal, como parte integral de la remuneración a los efectos del
pago de la Bonificación de Fin de Año ordenado en el artículo 3° de los
Decretos Presidenciales (…) y no como ha sido interpretado y pagado, durante
cinco (5) años consecutivos.” (Sic).
Expuestas las consideraciones que
anteceden con relación a los conceptos que, a decir de los recurrentes, les
fueron negados por la Administración recurrida a los militares
profesionales en situación de retiro y sobrevivientes pensionados, afirmaron
que la Directiva General Ministerial impugnada adolece de los siguientes
vicios:
De inconstitucionalidad: a) violación
de los artículos 2, 3, 19, 21.1, 80, 83 y 89 (numerales 1 y 2) de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alusivos a los valores
supremos del Estado venezolano, los fines del Estado, la protección de los
derechos humanos, el derecho a la no discriminación, el respeto a la dignidad
humana de los ancianos, la protección de la vejez, de la viudez y las cargas
derivadas de la vida familiar, y la protección al trabajo (intangibilidad, progresividad
e irrenunciabilidad de los derechos y beneficios laborales); b) transgresión
de los artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 2, 3 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1 y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
De ilegalidad.
a) Violación del artículo 12 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Directiva
impugnada no mantiene -a su decir- la debida proporcionalidad y adecuación en
el otorgamiento de beneficios laborales socio-económicos (primas comunes) al
personal militar activo como al que se encuentra en situación de retiro con
goce de pensión y sobrevivientes pensionados.
b) Violación del principio de
seguridad jurídica, ya que el acto impugnado desconoce una situación jurídica
subjetiva legítimamente constituida con anterioridad al mismo.
c) Violación del principio de
irretroactividad de la Ley, toda vez que las normas futuras a establecerse mediante
Directivas en materia de remuneraciones y beneficios socio-económicos no pueden
modificar situaciones subjetivas surgidas bajo el amparo de una norma que entró
en vigencia con anterioridad al acto recurrido, esto es, concebidas bajo un
régimen previo. A ello agregaron que, no obstante la Administración Pública
puede modificar sus criterios, las nuevas interpretaciones no pueden aplicarse
a situaciones anteriores, es decir, que el nuevo acto no puede tener efectos
retroactivos; y que, si bien la nueva interpretación puede aplicarse a
situaciones anteriores si aquella resulta más favorable, ello no es permitido
respecto de actos que han quedado definitivamente firmes.
d) Objeto de ilegal e imposible
ejecución, por tratarse de un acto que posee una declaración de voluntad “que
lleva en sí misma su ineficacia parcial”, ya que “la Directiva
Ministerial en sus ‘DISPOSICIONES GENERALES’establece la ‘PRIMA
DE PROFESIONALIZACIÓN’ con criterio distinto a lo establecido en las ‘DISPOSICIONES
PARTICULARES’ en cuanto al personal militar pensionado.”
e) Contravención de las “disposiciones
de seguridad social y beneficios socioeconómicos contemplados en las diferentes
leyes que sobre la materia de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana se han establecido”, conforme a las cuales “todo lo que
reciben por su trabajo los Militares en Servicio Activo o en Situación de
Actividad, es igual y legal para cuando sean pensionados y así mismo, también
para los Militares en Situación de Retiro y Familiares Sobrevivientes
con derecho a pensión”, ratificado en los puntos 4.a y 5.a de la
Directiva del 21 de marzo de 2005. Tales disposiciones legales serían, a decir
de los recurrentes: los artículos 28 y 46 de la Ley Orgánica de Seguridad
Social de la Fuerza Armada Nacional del 4 de julio de 1977, los artículos 32 y
51 de la Ley del 28 de diciembre de 1989, los artículos 32 y 50 de las leyes
del 25 de agosto de 1993 y 13 de julio de 1995.
En ese orden de ideas, invocaron el
contenido de los artículos 3, 10, 11 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 23 y 89, ordinal 3°, de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicabilidad de la “norma
más favorable”; así como los artículos 290 de la Ley Orgánica de la Fuerza
Armada Nacional del 22 de febrero de 1995, “ y los artículos 32 y 36 de
la LOSSFA y el Art. 1 del Reglamento de Pensiones”.
Expuesto lo anterior, solicitaron en el
capítulo IX de su escrito, intitulado “PETITUM DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y
LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, la “nulidad
absoluta del Acto Administrativo impugnado y la suspensión de los efectos
del Acto Administrativo materializado en la Directiva Gene ral
Ministerial (…), de acuerdo a los alegatos detallados (…),
a fin de evitar perjuicios irreparables por sentencia definitiva”.
Solicitud de
amparo cautelar.-
En el
capítulo X del escrito de reforma, los recurrentes precisaron el petitorio de
la solicitud de amparo cautelar formulada, del siguiente modo:
“1.- Que se nos otorgue la Medida
Cautelar de Amparo como medio definitivo para restablecer la situación jurídica
ya que se está vulnerando de manera permanentemente, flagrante, grosera,
directa e inmediata nuestros derechos constitucionales, laborales y
socioeconómicos adquiridos que tienen categoría de derechos humanos.
2.- Restablecimiento inmediato y pago
de los beneficios laborales y socioeconómicos relacionados con:
A.- Beneficio de Alimentación:
1) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro antes del primero (01) de enero de dos mil
dos (2002) y así como para cada uno de los familiares sobrevivientes
pensionados antes del primero (01) de enero de dos mil dos (2002), fecha de su
conculcación, hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago, en función al
cincuenta por ciento (50%) del valor de la Unidad Tributaria vigente a la fecha
del pago efectivo, multiplicado por el número de días transcurridos desde el
primero (01) de enero de dos mil dos (2002) hasta el día de su pago efectivo,
ambas fechas inclusive.
2) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro después del primero (01) de enero de dos
mil dos (2002) y así como para cada uno de los familiares sobrevivientes
pensionados después del primero (01) de enero de dos mil dos (2002), pago del
Beneficio de Alimentación desde la fecha de su pase a la Situación de Retiro
del Militar Profesional y desde la fecha de la adquisición del derecho a
pensión del familiar sobreviviente, hasta la fecha en que se haga efectivo
dicho pago, en función al cincuenta por ciento (50%) del valor de la Unidad
Tributaria vigente a la fecha del pago efectivo, multiplicado por el número de
días transcurridos desde la fecha del pase a la Situación de Retiro del Militar
Profesional y desde la fecha de obtención del derecho a pensión del familiar
sobreviviente, hasta el día de su pago efectivo, ambas fechas inclusive.
B.- Bono de Profesionalización:
Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro y Familiares Sobrevivientes pensionados
antes del primero (01) de enero de dos mil cuatro (2004), y en función del año
en el cual el Militar Profesional pasó a la Situación de Retiro, pago del Bono
de Profesionalización desde la fecha mencionada, hasta la fecha en que se haga
efectivo dicho pago, ambas fechas inclusive, en función a lo establecido en la
Directiva Ministerial N° MD-DGSPP-DIRPLA-DIR2003-13-05/004 del 10 de octubre de
2003 y la aplicación de la corrección monetaria correspondiente.
C.- Bono Recreacional:
1) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro desde el primero (01) de enero de mil
novecientos noventa y cinco (1995) y así como para cada uno de los familiares
sobrevivientes pensionados desde el primero (01) de enero de mil novecientos
noventa y cinco (1995), y en función del año en el cual el Militar Profesional
pasó a la Situación de Retiro, pago del Bono Recreacional desde el primero (01)
de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) fecha de su conculcación,
hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago, ambas fechas inclusive, en
función a lo establecido en la Directiva Ministerial N° MD-DGSPP-DP-13-05-004
del 11 de marzo de 1993 y la aplicación de la corrección monetaria
correspondiente.
2) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro después del primero (01) de enero de mil
novecientos noventa y cinco (1995) y así como para cada uno de los familiares
sobrevivientes pensionados después del primero (01) de enero de 1995,
pago del Bono Recreacional desde la fecha de su pase a Situación de Retiro del
Militar Profesional y desde la fecha de la obtención del derecho a
pensión del familiar sobreviviente, hasta la fecha en que se haga
efectivo dicho pago, ambas fechas inclusive, en función a lo establecido en la
Directiva Ministerial N°MD-DGSPP-DP-13-04-004 de l11 de marzo de 1993 y la
aplicación de la corrección monetaria correspondiente.
D.- Bono Escolar:
Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro desde el año de creación de este Bono
Escolar y así como para cada uno de los familiares sobrevivientes pensionados
desde el año de creación de este Bono Escolar, hasta la fecha en que se haga
efectivo dicho pago, ambas fechas inclusive, que tuvieron o tuvieren hijos
menores según lo establecido en las Directivas de Remuneración emitidas por el
Ministerio del Poder Popular para la Defensa y la aplicación de la corrección
monetaria correspondiente.
E.- Bono de Juguetes:
Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro desde el año de creación de este Bono de
Juguetes y así como para cada uno de los familiares sobrevivientes pensionados
desde el año de creación de este Bono de Juguetes, hasta la fecha en que se
haga efectivo dicho pago ambas fechas inclusive, que tuvieron o tuvieren hijos
menores según lo establecido en las Directivas de Remuneración emitidas por el
Ministerio del Poder Popular para la Defensa y la aplicación de la corrección
monetaria correspondiente.
F.- Pago de la Bonificación de
Fin de Año:
1) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro antes del primero (01) de octubre de dos
mil seis (2006) y así como para cada uno de los familiares sobrevivientes
pensionados antes del primero (01) de octubre de dos mil seis (2006), hasta el
treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive,
pago de la Bonificación de Fin de Año en base a la remuneración integral
conforme lo ordenan los Decretos Presidenciales y las Directivas de
Remuneraciones emitidas por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa
correspondientes al lapso señalado y la aplicación de la corrección monetaria
correspondiente.
2) Para cada uno de los Militares
Profesionales en Situación de Retiro después del primero (01) de octubre de dos
mil seis (2006) y según la fecha de su pase a la Situación de Retiro, así como
para cada uno de los familiares sobrevivientes pensionados después del primero
(01) de octubre de dos mil seis (2006) y según la fecha en la cual adquirió el
derecho de pensión, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez
(2010), ambas fechas inclusive, pago de la Bonificación de Fin de Año, sobre la
base de la remuneración integral conforme lo ordenan los Decretos
Presidenciales y las Directivas de Remuneraciones emitidas por el Ministerio
del Poder Popular para la Defensa correspondientes al lapso señalado y la
aplicación de la corrección monetaria correspondiente.
G.- Aplicación para el Beneficio
de Alimentación, del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del
pago.
H.- Aplicación de la
corrección monetaria para cada uno de los beneficios laborales
socio-económicos: Prima de Profesionalización, Bono escolar, Bono de
Juguetes, Bono Recreacional, así como para la diferencia en el pago por
Bonificación de Fin de Año.” (Sic).
Finalmente, solicitaron se
tramitara el presente asunto como de mero derecho, por considerar que “los
planteamientos (…) expuestos y que sirven de fundamento a la nulidad ejercida,
se circunscriben a aspectos de interpretación jurídica, ya que es violación
flagrante de derechos y garantías Constitucionales y de la Ley de Seguridad
Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinario N° 35.752 del 13 de julio de 1995, vigente, para lo cual pedimos
se acuerde la reducción de lapsos dictando sentencia sin más trámites y
declarado CON LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley.” (Sic).
III
PUNTO
PREVIO
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE
DEL AMPARO CAUTELAR
Como
punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar
solicitado por los abogados Marcos Porras Andrade y ArgemarNazareth Porras
González, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en
torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo
formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de
destacar que mediante
Sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre
otras, en Sentencias Nos. 1.326 y 1.454 de fechas 19 de octubre y 3 de
noviembre del mismo año), esta Sala Político-Administrativa estimó que el
trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza
contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del
procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en
consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el
artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de
forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se
advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías
de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin
dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que
hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, la Sala consideró
necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N°
402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco),
esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los
casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la
interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos
fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i)
cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción
de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la
admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la
causal atinente a la caducidad del recurso ejercido,
debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de
amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la
contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento
previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse
improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al
Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a
la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.
Con fundamento en el señalado
criterio, y por cuanto en el presente caso el Juzgado de Sustanciación no se
pronunció sobre la admisibilidad del recurso de nulidad sino que acordó pasar
el expediente a la Sala por auto del 27 de octubre de 2011, esta Sala
Político-Administrativa pasará a pronunciarse sobre tal punto, para luego
analizar los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo cautelar.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD
Por auto del
27 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente
a la Sala por considerar que es el Juez de mérito quien debe pronunciarse
sobre la solicitud de amparo cautelar “en atención a la decisión N° 01124
dictada por esta Sala (…) en fecha 11 de agosto de 2011”. En consecuencia,
correspondería a este órgano jurisdiccional, de conformidad con el criterio
expuesto en el Capítulo que antecede, decidir provisoriamentesobre
la admisibilidad de la acción principal de nulidad, esto es, examinar las
causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de
la acción, a los fines de revisar la petición cautelar de amparo
constitucional.
No obstante, juzga la Sala necesario aludir en esta oportunidad, a la
naturaleza del acto recurrido y, en tal sentido, cabe reiterar que el recurso
de autos se ha ejercido contra la Directiva General
MPPD-OPP-ARPLA-DIR-2011/13-05/002, dictada el 26 de octubre de 2011 (con
vigencia retroactiva a partir del 1° de septiembre de ese año) por el Ministro
del Poder Popular para la Defensa, con el objetivo de establecer la estructura
salarial para el Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana,
esto es, las remuneraciones y el otorgamiento de otros beneficios
socio-económicos de los militares en situación de actividad y en situación de
retiro. Dicho acto derogó la Directiva General N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR
2010-13-05/005, del 26 de abril de 2010, inicialmente recurrida ante esta Sala
Político-Administrativa.
Ahora bien,
el examen de la Directiva impugnada conduce a sostener que esta constituye un acto administrativo de
carácter general, por cuanto contiene un conjunto de disposiciones
dirigidas a una universalidad -en principio indeterminada- de destinatarios,
cuya eficacia se extiende reiteradamente en el futuro, es decir, por el tiempo
que perdure su vigencia. Asimismo, considera este Alto Tribunal que de las
disposiciones comprendidas en la aludida Directiva General Ministerial se
desprenden suficientes elementos para concluir que la misma ostenta carácter
normativo, pues en definitiva regula -desde el punto de vista cualitativo y
cuantitativo- “la estructura salarial para el Personal Militar de la Fuerza
Armada”, en donde se establecen las remuneraciones y demás beneficios
socio-económicos a percibir por el Personal Militar Profesional y No
Profesional.
Siendo ello
así, y por aplicación del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, conforme al cual “las acciones de nulidad contra
los actos de efectos generales dictados por el Poder Público podrán intentarse
en cualquier tiempo”, esta Sala concluye que en el caso de autos no existe
un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, como sí está contemplado
respecto de los actos de efectos temporales y particulares so pena de resultar
inadmisible el recurso de nulidad que contra estos se ejerza, a tenor de lo
previsto en el artículo 35, numeral 1, de la precitada Ley Orgánica. Así se
decide.
Sentado lo anterior, debe la Sala
examinar las causales de inadmisibilidad contempladas en los restantes
numerales (2, 4, 5, 6 y 7) del artículo 35 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, en torno a lo cual aprecia, hecha la
revisión del escrito contentivo del recurso de nulidad y -en general- de las
actas, que las mismas no se verifican en la presente causa, en razón de
que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se
ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no
existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante
sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo
conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta
contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no
se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta. Debiendo
añadirse que el numeral 3 del referido precepto no es aplicable al caso de
autos, por tratarse de un requisito exigible en las demandas incoadas contra la
República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los
que la Ley les atribuya la prerrogativa del antejuicio administrativo.
Visto que no está contemplado, en
el supuesto que se analiza, un lapso de caducidad para la interposición del
recurso, y que la solicitud bajo estudio no incurre en alguna de las examinadas
causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite el recurso de nulidad
cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
V
INTERVENCIÓN DE TERCERO
Observa la
Sala que mediante escrito consignado el 16 de noviembre de 2011, el
abogado Antonio José Varela, ya identificado, solicitó, con fundamento en los
artículos 26 y 51 de la Constitución, 27 y 29 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, 147, 370.3, 379 y 381 del Código de
Procedimiento Civil, se acepte su intervención como tercero coadyuvante de la
parte actora en la presente causa, aduciendo que “siendo (…) militar
profesional de carrera y miembro nato del ´Colectivo de Militares
Profesionales de Carrera en Situación de Retiro y Pensionados, así como de sus
familiares con Derecho a Pensión’, (se) encuentr(a) en
idéntica situación jurídica y por ello t(iene) un
interés jurídico actual en sostener las razones … y pretendo ayudarla a vencer
en el proceso de esta Acción de anulación”.
Atendiendo a
lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre la intervención del prenombrado
ciudadano, a cuyo fin debe acudirse a lo establecido por esta Sala en Sentencia
N° 949 del 25 de junio de 2003 (ratificada, entre otras, en las decisiones Nos.
230 y 1.780 de fechas 10 de marzo de 2010 y 15 de diciembre de 2011,
respectivamente), en la cual se expuso:
“Respecto de la figura de la
intervención de terceros, debe observarse que ante la falta de una regulación
expresa sobre esta materia en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
resultan aplicables, de conformidad con el artículo 88 eiusdem, al proceso
contencioso administrativo de nulidad los principios y las reglas que respecto
de la intervención de terceros se encuentran contenidos en el Código de
Procedimiento Civil. En tal sentido, la Sala estima necesario observar lo que
dispone la señalada normativa; particularmente la norma contenida en el
artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
‘Artículo 370: Los terceros podrán intervenir,
o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos
siguientes:
(…)’.
Conforme a la
citada normativa, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros
en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o
para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas,
atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso.
Así, la Sala en anteriores oportunidades se ha pronunciado sobre el tema,
señalando que:
‘En efecto,
los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas,
en unos casos voluntariamente, pretendiendo, total o parcialmente, la cosa o
derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de
embargo; ordinales 1° y 2°, artículo 370 eiusdem); en otros forzadamente
llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del citado artículo 370
y 661 eiusdem); y por último, entre otros supuestos, espontáneamente
(intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes,
por “un interés jurídico actual”, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal
3° artículo 370, ya mencionado).’ (Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991,
caso: Rómulo Villavicencio)
Tal
distinción resulta necesaria, ya que de la precisión a la que se arribe con
ella, podrá determinarse cuándo tal intervención es a título de verdadera parte
y cuándo a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones
poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en
la decisión supra citada la Sala expresó:
‘Ciertamente
que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones
excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de
la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento
espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros
simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el
interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en
el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por
esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de
adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho
propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero
adhesivo. Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de
Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones
adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de
‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la
parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado
litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo
147’. En otras palabras, que este último interviniente es parte y no simple
tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer
como tal en cualquier estado y grado del juicio (artículo 137 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), claro está sometido al principio
preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 206, 361 y 380 del Código
de Procedimiento Civil, y 126 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia)’.”
En
aplicación del criterio de la Sala, la intervención del ciudadano Antonio José
Varela debe ser calificada como adhesiva, debiendo añadirse que de su solicitud
y de las actas (en las que consta que el mismo integra la Asociación Venezolana
de Oficiales de la Fuerza Armada en Situación de Retiro, vid. folio 236), se
deduce que en lugar de manifestar un simple interés invoca un derecho propio,
en virtud de la incidencia directa que en su esfera subjetiva produce el acto
administrativo objeto de impugnación, y producirá la sentencia que se emita en
torno a la presente causa, dada cuenta que la Directiva General Ministerial
recurrida se refiere a las remuneraciones y beneficios socio-económicos del personal
militar en situación de actividad y en situación de retiro con goce de pensión.
En
consecuencia, visto el interés jurídico actual que ostenta el prenombrado
ciudadano respecto de la controversia planteada, y los efectos que la sentencia
de mérito provocará en su esfera particular, esta Sala admite su intervención
en el proceso como litisconsorte de la parte recurrente, por aplicación del
citado criterio y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 370 ordinal
3° y 381 del Código de Procedimiento Civil, y 29 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
VI
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En el presente caso los abogados Marcos
Porras Andrade y ArgemarNazareth Porras González, el primero actuando en su
nombre y la segunda en representación de los ciudadanos Héctor José
Pietri, Carlos Alberto Rodríguez Bartoli, Adolfo Ernesto Añez Marcano, Cesar de
la Trinidad Rojas Briceño, Rafael Alfonso Coronel, Ramón Francisco Guzmán Díaz
y José Julián SifontesBoet (militares efectivos en situación de retiro), de la
ciudadana Betzabé Silva viuda de Linares (sobreviviente pensionado), así como “del
interés colectivo de los Militares en Situación de Retiro de la Fuerza
Armada Bolivariana”, ejercieron “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS (..) INTERPUESTO
CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO” contra la Directiva General
Ministerial N° MPPD-OPP-ARPLA-DIR2011/13-05/002, sobre “Remuneraciones y
Beneficios socio-económicos del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana”, dictada el 26 de octubre de 2011 por el Ministro del Poder
Popular para la Defensa.
En el capítulo IX del escrito de
reforma presentado el 17 de enero de 2012, intitulado “PETITUM DE LA
ACCIÓN DE NULIDAD Y LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”,
los prenombrados abogados solicitaron la “nulidad absoluta del Acto
Administrativo impugnado y la suspensión de los efectos del Acto
Administrativo materializado en la Directiva General Ministerial (…),
de acuerdo a los alegatos detallados (…), a fin de evitar perjuicios
irreparables por sentencia definitiva”.
Seguidamente, en el capítulo X, que
identificaron como “PETITUM DE LA ACCIÓN DE AMPARO”, los
recurrentes solicitaron se les otorgue “la Medida Cautelar de Amparo
como medio definitivo para restablecer la situación jurídica ya que se está
vulnerando de manera permanentemente, flagrante, grosera, directa e inmediata(sus) derechos
constitucionales, laborales y socioeconómicos adquiridos que tienen categoría
de derechos humanos.”
Conforme puede advertirse de lo
anterior, la parte recurrente planteó la acción
cautelar de amparo constitucional en forma simultánea o conjunta a una medida
cautelar nominada, a saber, la suspensión de efectos del acto impugnado (medida
cautelar típica del recurso contencioso administrativo de nulidad), siendo que
ha debido requerir esta última de manera subsidiaria a la solicitud de amparo,
en virtud del carácter extraordinario, urgente y expedito del amparo
constitucional.
Por tal
razón, resulta pertinente citar el artículo 6, numeral 5, de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo texto es
el siguiente:
“Artículo 6.- No se admitirá la
acción de amparo:
(…)
5. Cuando el agraviado haya optado
por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios
judiciales preexistentes (…)”.
Con
base en la transcrita disposición y advertido como ha sido que los recurrentes
ejercieron en forma simultánea o conjunta una solicitud de amparo cautelar con
una medida cautelar de suspensión de efectos, esta Sala declara
inadmisible la acción de amparo cautelar interpuesta. Así se decide. (Vid. Sentencias
Nos. 1.489, 1.506 y 1.679 de fechas 21 de octubre de 2009 las dos primeras y 25
de noviembre del mismo año la última).
Por último, se ordena la remisión del
expediente al Juzgado de Sustanciación a objeto de que abra los Cuadernos
Separados correspondientes para decidir: (i) la medida
cautelar de suspensión de efectos solicitada por los recurrentes, y (ii) la
solicitud de declaratoria de la causa como de mero derecho. (Vid.
Sentencias Nos. 01118 y 001789 de fechas 29 de julio y 9 de diciembre de 2009).
Así se declara finalmente.
VII
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones
expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara:
1.- Que ADMITE el
recurso de nulidad interpuesto por los abogados Marcos Porras Andrade y
ArgemarNazareth Porras González, el primero actuando en su nombre y la segunda
en representación de los ciudadanos Héctor José Pietri, Carlos Alberto
Rodríguez Bartoli, Adolfo Ernesto Añez Marcano, Cesar de la Trinidad Rojas
Briceño, Rafael Alfonso Coronel, Ramón Francisco Guzmán Díaz y José Julián
SifontesBoet (Militares Efectivos en Situación de Retiro), de la ciudadana
Betzabé Silva viuda de Linares (sobreviviente pensionado), así como “del
interés colectivo de los Militares en Situación de Retiro de la Fuerza
Armada Bolivariana”, contra la Directiva General Ministerial N°
MPPD-OPP-ARPLA-DIR2011/13-05/002, sobre “Remuneración y Beneficios
socio-económicos del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”,
dictada el 26 de octubre de 2011 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA
LA DEFENSA.
2.- Que ADMITE la
intervención del ciudadano Antonio José Varela como litisconsorte de la parte
recurrente en la presente causa.
3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar
formulada por los abogados Marcos Porras Andrade y ArgemarNazareth Porras
González, el primero actuando en su nombre y la segunda en representación
de los ciudadanos Héctor José Pietri, Carlos Alberto Rodríguez Bartoli,
Adolfo Ernesto Añez Marcano, Cesar de la Trinidad Rojas Briceño, Rafael Alfonso
Coronel, Ramón Francisco Guzmán Díaz y José Julián SifontesBoet (Militares
Efectivos en Situación de Retiro), de la ciudadana Betzabé Silva viuda de
Linares (sobreviviente pensionado), así como “del interés colectivo de
los Militares en Situación de Retiro de la Fuerza Armada Bolivariana”.
4.- Se ORDENA la
remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que proceda a
abrir los correspondientes Cuadernos Separados para decidir lo concerniente a
la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada y la solicitud de
declaratoria de la causa como de mero derecho.
Publíquese, regístrese y
notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines
antes señalados. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de
conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del
mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º
de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA
JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA
OMAIRA ZURITA
Ponente
MÓNICA G.
MISTICCHIO TORTORELLA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En
dieciocho (18) de abril del año dos mil doce, se publicó y registró la
anterior sentencia bajo el Nº 00327, la cual no está firmada por la Magistrada
Mónica MisticchioTortorella, por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA
YAMILE GUZMÁN
